Cobrança indevida de ISS - Minha reclamação a Prefeitura.

Mogi das Cruzes, 22 de junho de 2009

Departamento de Rendas Imobiliárias Divisão de Fiscalização da Prefeitura Municipal de Mogi das Cruzes

Prezado Senhor,

Venho reiterar minha solicitação para extinção da cobrança que esse Departamento encaminhou a minha pessoa com referência ao recolhimento do imposto sobre serviço de qualquer natureza (ISS), notificação de nº 134.698, memorando M 39272008 de 16.01.2009, a qual notifica o recolhimento do referido imposto sobre a mão de obra aplicada na construção de 117,35 metros quadrados de imóvel.

Houve a abertura do processo nº 014.071/2009, para apreciação dessa Prefeitura o qual foi juntado todos os documentos solicitados por esse Departamento, tais como declaração do técnico responsável informando que a obra está sendo executada em sistema de mutirão “visto que a mesma encontra-se inacabada conforme fotos em anexo”, assinaturas das pessoas envolvidas e carta informado que eu próprio estou executando os serviços relativos à mão de obra.

Quero apelar pela legalidade e probidade desse Departamento e principalmente pela coerência do setor jurídico dessa municipalidade, em especial quero destacar a legalidade, sendo um princípio determinante para as atividades da Administração Pública, onde vincula imprescindivelmente à administração ao que está expresso em lei. Assim, se não houver previsão legal, para a cobrança que me é imposta como ela pode existir?

O CF/88, em seu art. 150, I, também estabeleceu a observância obrigatória a esse mesmo princípio. Aqui diz que somente poderá ser cobrado ou majorado tributo através de lei. E não existe no caso em questão o fato gerador do crédito tributário, que é o fato imponível previsto em lei que dá lugar à respectiva, obrigação tributária, e o Código Tributário Nacional em sua lei nº. 5.172/66, defini - o em seu Art.114, sendo ele a situação definida em lei como necessária para ocorrência do tributo.

A incidência do ISS somente se realiza quando os serviços sejam prestados com o fito de lucro ou de remuneração, a prestação de serviços tem que ser como circulação econômica, e somente há geração do dever ao recolhimento do tributo, ou seja, só se verifica o fato gerador do ISS quando há efetiva prestação de serviços, e serviço é qualquer prestação de fazer, de prestar atividade a outrem, não a si próprio, assim faz-se necessário a concreta prestação do serviço pelo profissional.

Tecnicamente não há como prestar serviço a si próprio, como eu poderia celebrar contrato comigo mesmo, como poderia ter uma relação bilateral comigo, de qual forma estabeleceria o valor dos meus serviços para que eu mesmo me pagasse e como eu poderia me definir como empresa ou como profissional autônomo para fins de tributação pelo ISS e com isso gerar uma natureza mercantil obrigatória para geração do referido tributo, e como seria a atividade econômica e remunerada da minha própria contratação. Como isso é possível?

De acordo com o Decreto-Lei (Federal) n° 406, de 31 de dezembro de 1968 “Art. 8º O imposto, de competência dos Municípios, sobre serviços de qualquer natureza, tem como fato gerador a prestação, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, de serviço constante da lista anexa.”, entende-se que o imposto recai sobre a prestação de serviço remunerado, o que pressupõe o tomador de serviço, ou seja, um terceiro. E em observação a Lei Complementar n° 116, de 31 de julho de 2003, em seu artigo 5° “Art. 5o Contribuinte é o prestador do serviço”.Eu não sou o prestador de serviço!

Eu entendo que prestador de serviço ou profissional autônomo é aquele que presta serviços habitualmente a terceiros, mediante paga, e assumindo os riscos de sua atividade econômica, não é o meu caso eu estou edificando uma residência para minha família com intuito de moradia sem resquício de serviços de terceiros no que se refere à mão de obra contratada, sem o intuito de exploração econômica.

Pergunto como pode ocorrer a incidência do ISS, tendo em vista que não ocorreu o fato gerador da obrigação tributaria? É explicita a lesão ao principio da legalidade estrita, quando a cobrança indevida pelo Fisco é efetivada. Em suma, a legalidade tributária não se conforma com a mera autorização de lei para cobrança de tributos; requer-se que a própria lei defina todos os aspectos pertinentes ao fato gerador, necessários à quantificação do tributo devido em cada situação concreta que venha a espelhar a situação hipotética descrita na lei.

Na expectativa de pronunciamento favorável, me coloco à disposição para quaisquer esclarecimentos adicionais julgados necessários.


Atenciosamente,

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Ewerton de Oliveira